在刑事附带民事诉讼中可以采取什么措施？自侦案件审查起诉期间需要提请逮捕时的路径梳理

　丁玉华律师，青岛刑事在线律师,现执业于山东光浩律师事务所，执业以来，坚持 “受人之托、忠人之事、敬业勤勉、诚实信用” 的服务宗旨，精益求精地承办每一项具体法律事务、每一个案件。独到的诉辩思维、娴熟的诉讼技巧、精湛的辩论技能和自如的法庭发挥以及对待工作兢兢业业、认真负责的工作态度赢得了广大当事人的高度赞许。

在刑事附带民事诉讼中可以采取什么措施？

　　第99条规定：被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。人民法院在必要的时候，可以采取保全措施，查封、扣押或者冻结被告人的财产。所以在刑事附带民事诉讼中可以采取以下措施：

　　一、财产保全

　　附带民事诉讼本质上一种民事诉讼，在民事诉讼中可以采取财产保全和先予执行措施，因而在附带民事诉讼中，也可以采取财产保全和先予执行措施。

　　附带民事诉讼的财产保全，是指在刑事诉讼过程中，在可能因被告人或其他人的行为导致将来发生法律效力的附带民事诉讼判决不能或难以得到执行时，司法机关对被告人的财产采取一定的保全措施，从而保证附带民事判决能够得到执行。刑事诉讼法第77条第3款规定：;人民法院在必要的时候，可以查封或者扣押被告人的财产。;这里的查封和扣押，即是附带民事诉讼中的保全措施。

　　附带民事诉讼的财产保全应当注意：第一，必须存在紧急情况，即被告人或其他人可能实施某种行为导致法院未来作出的附带民事诉讼判决可能无法或难以得到执行。第二，财产保全的对象限于被告人的财产或与本案有关的财产，对于与被告人和本案无关的财产不得进行保全。第三，保全财产的价值必须相当于权利请求或诉讼请求的价额或金额，不能大于权利请求或诉讼请求的价额或金额。第四，采取财产保全措施后，如果案件情况发生变化，据以采取财产保全的原因消失，应当及时撤销财产保全。

　　二、先予执行

　　附带民事诉讼的先予执行，是指在刑事诉讼过程中，在法院就附带民事诉讼作出判决之前，司法机关根据民事原告人的请求，要求民事被告人先行给付民事原告人一定款项或履行一定义务并立即执行的措施。最高人民法院2000年11月20日通过的规定：;根据第一百条的规定，对于附带民事诉讼当事人提出先予执行申请的，人民法院应当依照民事诉讼法的有关规定，裁定先予执行或驳回申请。;

　　附带民事诉讼的先予执行必须符合以下条件：第一，附带民事诉讼当事人之间的权利义务关系明确、肯定，没有争议。第二，双方当事人之间不存在对等的给付义务。第三，行使权利具有紧迫性，即附带民事原告人急需实现其权利，不实现其权利将严重影响其生产或生活。例如，故意伤害案件中，不先予执行医疗费，被害人就无法得到及时救治；故意杀人案中，不先予执行被害人抚养的未成年人或老人的生活费用，被害人家属将生活无着，等等。第四，必须附带民事诉讼原告人提出了申请，否则，司法机关不依职权决定先予执行。第五，必须附带民事诉讼被告人有履行能力，如果被告人确无履行能力，即使原告人提出了申请，也不应先予执行。

自侦案件审查起诉期间需要提请逮捕时的路径梳理

　　司法实践中，某县检察机关公诉部门遇到这样一个案例：

　　犯罪嫌疑人李某以为他人跑事需要送礼为由接受王某提交的现金三万元。其向有关国家工作人员行贿花去二万八千元，余款作为跑腿费用自得。在他得知请托事项办成的结果后，故意不告知王某，相反却以仍需要花钱为借口又向王某索要二十万元占为己有。

　　县检察院自侦部门接到李某行贿的举报后立案侦查，鉴于其行贿数额较小，仅对其采取了取保候审强制措施。该案移送审查起诉后公诉部门审理中发现了李某非法占有王某二十万元的事实。经研究一致认为李某的后一行为已涉嫌诈骗犯罪，应追诉该漏罪且需要对李某提请逮捕。然而，由于新发现的漏罪系公安管辖的罪名，以致于在如何适用程序方面出现了莫衷一是的局面。

　　笔者认为该案例系审查起诉期间发现漏罪漏犯具体如何处置情形中较具代表性的一例。有鉴于此，很有必要对该案例中出现的处置程序上的分歧进行深入的探讨与分析，找出其正确处理方面的清晰路径，以便在今后的审查起诉工作有效施用。

　　经过认真研读和，通过对相关条文的深入理解与梳理后发现该案需要弄清楚的问题和正确处置程序如下：

　　首先，这里要解决的是该案的管辖权问题。因为此问题直接也关乎到公诉部门在发现李某涉嫌诈骗犯罪的漏罪事实后如何依照相关法律规定规范进行处置。

　　新修定实施的第12条规定：;直接受理的自侦案件涉及公安管辖的刑事案件，应当将属于公安机关管辖的刑事案件移送公安机关;在上述情况中，如果涉嫌主罪属于公安机关管辖，由公安机关侦查为主，人民检察院予配合;如果涉嫌主罪属检察机关则由检察院侦查为主，公安机关予配合。;

　　该条第二款规定;;对于一人犯数罪，共同犯罪，多个犯罪嫌疑人实施的犯罪相互关联，并案处理有利于查明案件事实和诉讼进行的，人民检察院可以对相关犯罪案件并案处理。;

　　联系到本案，从第12条第一款的规定来看，对于李某所犯行贿罪与诈骗罪来说，诈骗罪系主罪，因此本案理应将诈骗罪线索移交公安机关办理，检察机关予以配合。然而，李某接受王某现金行贿与骗取王某钱款的行为虽然是两个可作分别评价的独立行为，但难掩两个行为之间的密不可分的内在关系。此案在对行贿事实进行调查过程中，询问王某及贿人时已不可避免地暴露出嫌疑人李某虚构事实向王某索要二十万元的情形。这些证据显然是一体化的，属于一次性取得的，说明没有必要再进行所谓主罪与次罪的分解和分开侦查取证。这些特征均符合第12条第二款中的规定。因此，诈骗一罪完全可以由检察机关并案处理。

　　至此，公诉部门按照第381条的规定：;公诉部门对本院侦查部门移送审查起诉的案件审查后认为犯罪事实不清，证据不足或者遗漏罪行、罪犯等情形需要补充侦查的，应当向侦查部门提出补查意见，连同案卷材料一并退回侦查部门补查.......;紧接着，自侦部门亦可依据第12条之规定作出并案侦查、然后两罪一起移送审查起诉的决定。

　　其次，该案需要解决的是由哪一个部门提请逮捕的问题。第375条规定;;公诉部门经审查认为需要逮捕犯罪嫌疑人的，应当按照本规则第十章的规定移送侦监部门办理。;此条与上文中提到的第381条及审查逮捕一章中的具体规定结合起来看，就会呈现出两条清晰的提请逮捕的路径。第一条路径是：公诉部门认为发现的漏罪事实清楚、证实充分，符合起诉条件，就可以直接决定由本部门填写连同卷宗材料一并移送到侦查监督部门审查逮捕;第二条路径是：公诉部门认为发现的漏罪需要进一步的补侦查，则可以写出补查意见退回自侦部门侦查，然后由自侦部门侦查终结后依照第十章审查逮捕的相关程序提请到侦监部门审查决定是否逮捕。

　　再次，该案需要解决的是应当向哪一级检察机关提请逮捕的问题。鉴于该案新发现的李某所涉罪名系法律规定由公安机关管辖的诈骗犯罪，而按照审查逮捕的规定，检察机关受理同级公安机关提请逮捕的涉罪案件。以此类推，由于诈骗系主罪，故该案应移送本级检察院侦监部门审查逮捕。

　　不过，第327条规定：;省级以下检察院直接受理立案侦查的案件，需要逮捕犯罪嫌疑人的，应当报请上一级人民检察院审查决定。;而根据第18条第二款和第12条第二款的规定，检察机关当然地可以立案侦查公安机关管辖的罪名案件。因此，虽然李某的主罪是诈骗，但依据第327条的明确界定，不论是自侦还是公诉部门都应当报送上一级检察机关侦查监督部门审查逮捕。